O Supremo Tribunal Federal – STF concluiu em 17 de março de 2023 o julgamento do Tema nº 736 (Recurso Especial nº 796.939) acerca da (in)constitucionalidade da multa isolada de 50% sobre o valor do débito não compensado administrativamente, prevista no art. 74, §17, da Lei 9.430/96.
O posicionamento fazendário acerca da necessidade da multa para evitar as condutas abusivas dos contribuintes ao solicitarem as compensações não foi acatado, prevalecendo, por unanimidade, a tese de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Assim, ficou estabelecido que o mero pedido de compensação não é capaz de gerar a sanção tributária, sem antes considerar a existência ou não de boa-fé do contribuinte.
Os ministros do STF seguiram o entendimento do Relator Ministro Edson Fachin, no sentido de que inexiste correlação entre a multa e o pedido administrativo de compensação, mesmo que não homologado pela Administração Tributária, visto que se trata do livre exercício do direito de petição do contribuinte.
O Ministro Alexandre de Moraes apresentou ressalva no sentido de que a multa isolada seria admitida quando fosse comprovado, através de processo administrativo, a má-fé do contribuinte na utilização créditos passíveis de restituição ou de ressarcimento na compensação e que a reiteração de pedido já rejeitado ou de compensação não homologada anteriormente também seriam passíveis de multa isolada, desde que, analisando o caso concreto, fosse verificado o abuso do direito de petição.
Embora o julgamento não verse acerca de modulação dos efeitos da decisão, é possível que a Fazenda Nacional pleiteie esta modulação via embargos de declaração, o que poderá limitar os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade em questão, especialmente para fins de indébito por parte dos contribuintes.
O escritório Dalla Pria Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.