A legitimidade ativa na ação de repetição do indébito tributário

A legitimidade ativa na ação de repetição do indébito tributário

Por: Rodrigo Dalla Pria

O presente trabalho tem natureza eminentemente interdisciplinar.

Trata-se, fundamentalmente, de definir, a partir da exegese conjunta e sistemática dos arts. 165 e 166, do CTN2 e 18, caput, do CPC/2015 3 os critérios jurídicos de aferição da legitimidade ativa na ação de repetição do indébito tributário.

Em breve resumo, o trabalho tem como objetivo demonstrar que a regra veiculada no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição dos chamados “tributos indiretos” à (i) prova da assunção, pelo sujeito passivo, do encargo financeiro ou (ii) à prova da autorização do terceiro a quem ele (o encargo) fora transferido, perfaz critério de verificação empírica do próprio direito subjetivo (material) à restituição do tributo pago indevidamente, especificamente aplicada à restituição dos tributos ditos indiretos.

Estamos a falar, assim, do próprio mérito da ação de repetição do indébito e não de critério de aferição de legitimidade ativa para pleitear, judicialmente, a indigitada restituição, como, aliás, vêm professando a Doutrina e a jurisprudência consolidada de nossos tribunais.

A demonstração desta assertiva será realizada a partir da definição da natureza jurídica das chamadas ‘condições da ação’ (em especial da legitimidade ad causam), em contraponto à noção de ‘mérito de causa’.

É justamente a partir desta diferenciação (condição da ação/mérito), em especial dos diferentes planos de cognição de cada um desses institutos, que pretendemos concluir, com apoio da chamada ‘teoria da asserção’, que o juízo sobre a ‘ausência/presença de prova da assunção do encargo financeiro ou, ainda, da autorização do terceiro que suportou a repercussão do tributo’ é, por si e em si, um juízo de mérito, relativo à própria existência (ou não) do direito subjetivo à restituição (no que toca aos chamados tributos indiretos), e que resulta (ou pelo menos deveria resultar), necessariamente, em sentença de improcedência da ação de repetição do indébito tributário.

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