Julgamento do Embargos de Declaração – ADC 49 – Transferência de Crédito de ICMS

Julgamento do Embargos de Declaração – ADC 49 – Transferência de Crédito de ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na noite de ontem (12/04/2023), o julgamento dos Embargos de Declaração que buscavam a modulação dos efeitos da decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos.

Breve histórico

Em abril de 2021 o STF decidiu que não há a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias realizadas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

Por outro lado, no julgamento não foi definido se o estabelecimento remetente da mercadoria poderá transferir os créditos de ICMS para destinatário e, mais grave, se poderá manter o crédito correspondente à aquisição dessa mercadoria.

Tal fato ganha relevância na medida em que, como regra geral, a saída de uma mercadoria com a não-incidência acarreta a anulação do crédito apropriado por ocasião da aquisição, exceto se houver expressa previsão em contrário.

Tendo em vista que nesse caso específico não existe regulamentação quanto à manutenção do crédito, corre-se o risco de o Fisco vir a exigir o seu estorno por ocasião da saída em transferência sem o ICMS.

Decisão dos Embargos de Declaração

Por 6 votos a 5, ficou definido que a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias estará proibida a partir de 2024.

Os Ministros decidiram que até o final de 2023 os Estados devem disciplinar a transferência dos créditos de ICMS decorrentes das operações de transferência. Caso a regulamentação não seja realizada os contribuintes poderão transferir os respectivos créditos.

Confira-se trecho do voto do Ministro Edson Fachin:

Decisão: “…No cenário de busca de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal, julgo procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

Embargos conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

O escritório Dalla Pria Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

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