O Supremo Tribunal Federal – STF, a partir de 10 de fevereiro, retomará o julgamento dos embargos de declaração que buscam modular os efeitos da decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos.
Inicialmente, a decisão foi considerada positiva, afinal elimina incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias realizadas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.
Por outro lado, no julgamento não foi definido se o estabelecimento remetente da mercadoria poderá transferir os créditos de ICMS para destinatário e, mais grave, se poderá manter o crédito correspondente à aquisição dessa mercadoria.
Tal fato ganha relevância na medida em que, como regra geral, a saída de uma mercadoria com isenção acarreta a anulação do crédito havido quando da entrada, exceto se houver expressa previsão em contrário.
Tendo em vista que nesse caso específico não existe regulamentação quanto à manutenção do crédito, corre-se o risco de o Fisco vir a exigir o seu estorno por ocasião da saída em transferência isenta, não gerando nenhum efeito prático a vitória nos Tribunais.
Espera-se que os Ministros concluam qual deverá ser o destino dos créditos do ICMS, bem como a partir de quando a decisão produzirá efeitos.
Confira-se o resultado parcial do referido julgamento até o presente momento:
Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que divergia do Ministro Edson Fachin (Relator) para acolher os embargos de declaração e propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ficando ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia, e fazia esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, em voto ora reajustado, e pelo Ministro Luiz Fux (Presidente); e do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, Sessão Virtual de 29.4.2022 a 6.5.2022.
O julgamento da ADC 49 está pautado no plenário virtual para ocorrer entre 10 e 17 de fevereiro de 2023.
Considerando os riscos da provável modulação dos efeitos, as empresas interessadas na referida tese deverão se precaver ingressando com a medida judicial cabível antes do referido julgamento.
O escritório Dalla Pria Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.