Em texto anterior destacamos o efeito cautelar (suspensivo da exigibilidade) da decisão concessiva da tutela provisória no processo tributário [1]. Agora cabe tratar das suas distintas hipóteses de cabimento e requisitos para concessão, utilizadas sempre que o contribuinte pretender suspender a exigibilidade do correlato crédito tributário.
Voltamos nossa atenção para esse específico tema, porque o Código de Processo Civil (CPC)/2015 trouxe uma dúplice oportunidade para o contribuinte-autor de uma demanda tributária, que poderá requerer a tutela provisória com fundamento na urgência ou na evidência do direito [2].
Muito embora ambas as tutelas cumpram o papel de afastar os efeitos perniciosos do tempo de julgamento do processo e, com isso, assumam função iminente protetiva, a fundada na evidência, ou tutela provisória da não urgência, consagra-se na plausibilidade do direito invocado pelo autor, enquanto a fundamentada na urgência, pauta-se na ideia de perigo, i.e., de risco de dano.
Embora possa parecer vago, a plausibilidade do direito que enseja o requerimento e a concessão da tutela provisória de evidência não é uma cláusula aberta, tal como a indicada no artigo 300 do CPC/2015, quando trata da tutela fundada na urgência e se refere genericamente à “probabilidade do direito”, ou semelhante àquela do sistema processual de antes prevista no artigo 273, I, do CPC/1973 como verossimilhança da alegação, cuja avaliação da presença no processo depende de uma atitude do julgador.
Isso porque o artigo 311 do CPC/2015, único dedicado a esse fundamento (o da evidência), estabelece que suas causas geradoras (de requerimento e deferimento) estão atreladas a uma atitude subjetiva das partes, ora do réu, ora do autor, no processo, por isso a ideia de direito plausível [3].
Do réu, quando abusa do seu direito de defesa ou assume postura protelatória no processo ou, ainda, deixe de apresentar contraprova capaz de gerar dúvida razoável acerca da prova documental produzida pelo autor e referente aos fatos constitutivos do seu direito.
Do autor, por sua vez, quando convoque questões provadas documentalmente e tenham sido objeto de: 1) tese firmada em julgamento de caso repetitivo; ou 2) súmula vinculante [4].
Direito plausível para a tutela provisória de evidência, portanto, é aquele compreendido em uma das estritas hipóteses previstas no próprio artigo 311.
Sobre o fundamento da urgência, perdura o mesmo manto da legislação processual de 1973, o risco de dano.
Ainda que possa ser reputado mais do mesmo e “velho” fundamento conhecido do advogado do contencioso tributário, destaca-se a auspiciosa redação do CPC/2015 que deixa claro que o risco de dano pode ser: 1) ao processo em si, relacionado à ideia de risco ao seu resultado útil; ou 2) ao direito material vindicado em juízo, quando o risco recai sobre a relação material tributária porque não afastada a exigibilidade do crédito tributário permitindo a continuidade de sua cobrança até o pagamento, o que remete à ideia de instrumentalidade do processo [5].
No que diz respeito aos fundamentos das tutelas provisórias, o CPC/2015, portanto, abre novas oportunidades no processo tributário, as quais podem trazer impactos práticos relevantes, como, por exemplo, a que envolve reflexão sobre a possibilidade de concessão da tutela provisória de evidência (artigo 311, inciso II do CPC/2015) autorizando a compensação tributária antes do trânsito em julgado, diante do teor do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), tema a ser abordado em texto específico.
NOTAS:
[1] ConJur – Camila Vergueiro: Processo tributário e tutela provisória
[2] artigo 294. A tutela provisória pode fundamentar-se na urgência ou na evidência.
[3] Fica de fora dessa classificação, por não interessar ao processo tributário, a hipótese do inciso III do artigo 311 do CPC/2015.
[4] artigo 928, CPC/2015. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:
I – incidente de resolução de demandas repetitivas;
II – recursos especial e extraordinário repetitivos.
Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual
[5] ConJur – Paulo Conrado: Processo tributário e instrumentalidade
Camila Campos Vergueiro é advogada, mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, professora do Curso de Especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), do programa de pós-graduação Lato Sensu da Fundação Getúlio Vargas (FGVLAW) e do Complexo Educacional Damásio de Jesus, professora e coordenadora do curso de Extensão “Processo tributário analítico” do IBET e coordenadora do grupo de estudos de “Processo tributário analítico” do IBET.
Fonte: Publicação original em Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2021, 8h02