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EXCLUSIVO: PGFN MONITORA MAIS DE 3 MIL PROCESSOS SOBRE ICMS NA BASE DOS CRÉDITOS DE PIS/COFIN
Por Lavínia Kaucz
Brasília, 01/04/2024 – A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) monitora 3.175 processos que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins, de acordo com levantamento enviado com exclusividade ao Broadcast. Ao todo, o valor em disputa com as ações é de R$ 1,2 bilhão.
Até agora, de acordo com advogados que acompanham o tema, os contribuintes têm conseguido liminares na primeira instância, mas o cenário tem sido menos favorável nos Tribunais Regionais Federais (TRFs).
A tese da exclusão do ICMS da base dos créditos virou lei em 2023 como parte do esforço do governo federal em aumentar a arrecadação. Isso levou empresas a procurarem o Judiciário para contestar a regra, que diminui o valor dos créditos aos quais elas têm direito para abater do pagamento de tributos.
O argumento do governo é que a regra segue a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) conhecida como “tese do século”, que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. A determinação da Corte favoreceu empresas e representou um forte revés para a União, de cerca de R$ 300 bilhões. Já a lei que exclui o ICMS da base dos créditos tem um resultado oposto: diminui o valor em caixa das empresas e aumenta a arrecadação do governo federal.
A iniciativa foi prevista, inicialmente, na medida provisória (MP) 1.159/2023, editada nos primeiros dias do governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Como ela perdeu validade, o conteúdo da MP entrou na Lei 14.592/2023, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).
“O fato é que os contribuintes continuam judicializando o tema e acreditam que ele possa ser revisto. Hoje, há uma liminar aqui e acolá (na primeira instância). Contudo, quando a gente olha para os TRFs, há uma maioria desfavorável ao contribuinte”, avalia André Melo, sócio da área tributária do Cescon Barrieu. “Embora na primeira instância tenhamos decisões favoráveis abraçando a tese do contribuinte, o TRF-3 tem reformado decisões sob o entendimento da neutralidade fiscal”, avalia Fernanda Martins, tributarista do Dalla Pria Advogados.
Um levantamento realizado pelo escritório Dalla Pria Advogados e compartilhado com o Broadcast encontrou seis decisões de segunda instância que foram favoráveis a empresas: são três do TRF-3, duas do TRF da 2ª Região, do Rio de Janeiro, e uma do TRF da 6ª Região, de Belo Horizonte. “Estamos diante de um caso em que parece evidente a intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida no Tema 69 (tese do século), julgado pelo STF. Essa medida, na prática, diminui o alcance da vitória dos contribuintes; e se eles venceram, foi porque tinham razão”, afirmou o desembargador William dos Santos, do TRF-2, em uma das decisões.
Para advogados de contribuintes, essa norma possui pelo menos duas irregularidades. Uma delas diz respeito ao processo legislativo, porque a medida entrou como um “jabuti” em lei que tratava de outro tema. “A MP deve ter uma pertinência temática em relação à lei complementar que deriva dela. O Perse nada tinha a ver com a questão da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins”, analisa Martins.
Outro ponto questionado é uma suposta “confusão” a respeito das diferenças entre o princípio da não cumulatividade aplicada ao PIS/Cofins e ao ICMS/IPI. No caso do PIS/Cofins, segundo os advogados ouvidos pelo Broadcast, o ICMS compõe o custo do serviço ou mercadoria e não é recuperado futuramente.
Martins destaca, ainda, um precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de outubro do ano passado que foi favorável ao contribuinte. O colegiado entendeu que o ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por isso, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração do PIS/Cofins.
Se o caso chegar ao Supremo, Melo avalia que não há como prever o resultado. “Hoje está bem difícil decifrar o Supremo, mas a maioria das teses tem sido desfavorável aos contribuintes, apesar de algumas surpresas positivas. A Fazenda tem um argumento econômico apelativo, e o Supremo tem ficado bem sensível à questão do equilíbrio financeiro”, afirmou o advogado.
O Broadcast procurou a PGFN, mas ela não se manifestou até a publicação desta reportagem.